文/游云庭

　　近日，國家網(wǎng)信辦發(fā)布了《網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全管理條例(征求意見稿)》[i]（以下簡稱“草案”），這是《網(wǎng)絡安全法》、《數(shù)據(jù)安全法》和《個人信息保護法》三大數(shù)據(jù)法規(guī)在執(zhí)行層面的重要的配套法規(guī)，有不少規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的首創(chuàng)性規(guī)定，互聯(lián)網(wǎng)平臺數(shù)據(jù)責任和違規(guī)代價都空前巨大，草案對面向消費者的快消、商超這些行業(yè)也有不小的影響，今天就該草案的產(chǎn)業(yè)影響談談我的個人觀點。

　　一、規(guī)范互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的首創(chuàng)性規(guī)定

　　草案中有很多對互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)進行規(guī)范的具體規(guī)定，不少還是首創(chuàng)的：

　　1、爬蟲不得干擾網(wǎng)絡服務義務

　　草案規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)公司用爬蟲等自動化工具訪問、收集數(shù)據(jù)時，應當評估對網(wǎng)絡服務的性能、功能帶來的影響，不得干擾網(wǎng)絡服務的正常功能。如有違反法律、行政法規(guī)或者行業(yè)自律公約、影響網(wǎng)絡服務正常功能，或者侵犯他人知識產(chǎn)權等合法權益的情況，應當停止訪問、收集數(shù)據(jù)行為并采取相應補救措施。

　　爬蟲影響互聯(lián)網(wǎng)公司正常服務其實法律風險很大，前不久公布的公安破獲某電商網(wǎng)站直播數(shù)據(jù)被爬[ii]，新聞里說就是因為爬蟲造成直播異常才報的案，草案對此進行明確確實很有必要。

　　2、平臺對第三方插件收集個人信息的集中展示義務

　　平臺上的第三方插件一直是數(shù)據(jù)違規(guī)的高發(fā)領域。比如可能通過數(shù)據(jù)違規(guī)采集直接顛覆了美國大選結果的facebook劍橋事件，數(shù)據(jù)泄露的途徑就是就是facebook上一個不起眼的第三方性格分析小程序。[iii]

　　國內API、SDK接入不規(guī)范的情況其實也不少見，草案規(guī)定，平臺應以集中展示等便利用戶訪問的方式說明產(chǎn)品服務中嵌入的所有收集個人信息的第三方代碼、插件的名稱，以及每個第三方代碼、插件收集個人信息的目的、方式、種類、頻次或者時機及其個人信息處理規(guī)則。對此，筆者非常認同，公開透明可以引入社會的力量監(jiān)督平臺和第三方進行數(shù)據(jù)規(guī)范，是解決問題的好辦法。

　　3、平臺規(guī)則隱私協(xié)議合規(guī)門檻高

　　草案對互聯(lián)網(wǎng)平臺規(guī)則、隱私政策和算法策略披露提出了新的要求；平臺規(guī)則、隱私政策制定或者對用戶權益有重大影響的修訂前應當公開征求意見，并充分采納公眾意見，公布意見采納情況，說明未采納的理由，接受社會監(jiān)督。

　　日活用戶超過一億的大型互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者平臺規(guī)則、隱私政策制定或者對用戶權益有重大影響的修訂的，應當經(jīng)國家網(wǎng)信部門認定的第三方機構評估，并報省級及以上網(wǎng)信部門和電信主管部門同意。

　　以后互聯(lián)網(wǎng)公司修訂平臺規(guī)則和隱私政策前的公示會很重要，其必須尊重用戶反饋并保留相應記錄才能做到合規(guī)，至于大型平臺，法律要求更高，除了公眾監(jiān)督，網(wǎng)信部門、電信部門和第三方評估機構也會監(jiān)督。

　　4、互聯(lián)互通義務

　　前陣工信部曾要求各經(jīng)營即時通訊的平臺限期內必須按標準解除網(wǎng)址屏蔽，但該要求沒有落實到具體的行政法規(guī)上，這次網(wǎng)信辦則直接在草案中規(guī)定了互聯(lián)網(wǎng)平臺的互聯(lián)互通義務：互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者面向公眾提供即時通信服務的，應當按照國務院電信主管部門的規(guī)定，為其他互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者的即時通信服務提供數(shù)據(jù)接口，支持不同即時通信服務之間用戶數(shù)據(jù)互通，無正當理由不得限制用戶訪問其他互聯(lián)網(wǎng)平臺以及向其他互聯(lián)網(wǎng)平臺傳輸文件。

　　平臺拒絕互聯(lián)互通本質上是《反壟斷法》上拒絕交易的濫用市場支配地位行為，某即時通訊軟件屏蔽競爭對手之后曾引發(fā)了幾個《反壟斷法》訴訟，筆者還代理了其中的一個。但打民事官司比較曠日持久，如果草案近期生效，苦主們直接到網(wǎng)信辦行政投訴，效率肯定會高不少。

　　5、平臺大數(shù)據(jù)守法責任

　　草案對互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者的大數(shù)據(jù)違法進行了空前嚴格的規(guī)制，包括大數(shù)據(jù)殺熟；利用大數(shù)據(jù)對平臺內經(jīng)營者進行不正當競爭；利用大數(shù)據(jù)對用戶進行誤導、欺詐、脅迫用戶；利用大數(shù)據(jù)不合理的限制阻礙中小企業(yè)公平獲取平臺產(chǎn)生的行業(yè)、市場數(shù)據(jù)等，阻礙市場創(chuàng)新。

　　平臺的互聯(lián)互通違法和大數(shù)據(jù)違法的責任都相當嚴重，罰款金額為上年銷售額的1%-5%，力度堪比反壟斷罰款。此外，還有暫停相關業(yè)務、停業(yè)整頓、吊銷相關業(yè)務許可證或者吊銷營業(yè)執(zhí)照；構成犯罪的，依照相關法律、行政法規(guī)的規(guī)定處罰等一系列制裁措施。

　　二、大型商超、快消企業(yè)數(shù)據(jù)責任重大

　　草案規(guī)定數(shù)據(jù)處理者處理一百萬人以上個人信息的，還應當遵守重要數(shù)據(jù)處理者的規(guī)定。這個門檻其實不高，大型商超企業(yè)的會員卡用戶破百萬很正常，大型快消企業(yè)各大電商平臺開會員可以享受優(yōu)惠，受眾破百萬并非不可能。百萬會員就意味著百萬條用戶信息，如果草案生效，這些公司的法務部要忙活一陣子了。

　　根據(jù)草案，重要數(shù)據(jù)處理者責任不?。喊鞔_數(shù)據(jù)安全負責人，成立數(shù)據(jù)安全管理機構；向設區(qū)的市級網(wǎng)信部門備案、制定數(shù)據(jù)安全培訓計劃，每年組織開展全員數(shù)據(jù)安全教育培訓；優(yōu)先采購安全可信的網(wǎng)絡產(chǎn)品和服務；每年開展一次數(shù)據(jù)安全評估并報設區(qū)的市級網(wǎng)信部門。如果要赴境外上市的，還要申報網(wǎng)絡安全審查。以上這些合規(guī)要求，其實都會變成企業(yè)的經(jīng)營成本。

　　順道說下，草案還第一次對“重要數(shù)據(jù)”進行了定義，早在2016年頒布的《網(wǎng)絡安全法》里就有涉及“重要數(shù)據(jù)”的外延性規(guī)定，《數(shù)據(jù)安全法》中更有9次提到“重要數(shù)據(jù)”，但卻始終沒有官方的定義，草案第73條終于對重要數(shù)據(jù)進行了定義：指一旦遭到篡改、破壞、泄露或者非法獲取、非法利用，可能危害國家安全、公共利益的數(shù)據(jù)。而且在定義之后還列舉了七大類重要數(shù)據(jù)的類型。

　　三、部分規(guī)定需更加明確

　　草案畢竟是征求意見稿，部分規(guī)定有點歧義，比如草案第44條的規(guī)定：互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者應當對接入其平臺的第三方產(chǎn)品和服務承擔數(shù)據(jù)安全管理責任，通過合同等形式明確第三方的數(shù)據(jù)安全責任義務，并督促第三方加強數(shù)據(jù)安全管理，采取必要的數(shù)據(jù)安全保護措施。第三方產(chǎn)品和服務對用戶造成損害的，用戶可以要求互聯(lián)網(wǎng)平臺運營者先行賠償。

　　這條會有兩種解釋，如果只看第二句，那對電商平臺的消費者會非常有利，因為電商平臺上買到假貨可以要求平臺先行賠償；但如果結合第一句，可能平臺只是對第三方數(shù)據(jù)安全出問題，給消費者造成損失的（比如數(shù)據(jù)泄露導致消費者被詐騙）才有先行賠償義務。根據(jù)這部法規(guī)的網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全管理主旨，應該后一種解釋更合理，估計正式版《網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全管理條例》出臺時，這個問題會明確。

　　最后，以上是個人對《網(wǎng)絡數(shù)據(jù)安全管理條例（征求意見稿）》部分條款的解讀，不全面、不權威，最終應以官方解釋版本為準，歡迎大家批評指正。

　　本文作者：游云庭，上海大邦律師事務所高級合伙人，知識產(chǎn)權律師。本文僅代表作者觀點。

　　[i] https://mp.weixin.qq.com/s/Cv2BS9tF_OQvq9vUxqqQUw

　　[ii] https://finance.sina.com.cn/jjxw/2021-10-18/doc-iktzqtyu2109265.shtml

　　[iii] https://zhuanlan.zhihu.com/p/35346819

摘自--新浪網(wǎng)